Con la sentenza n. 41012 del 2018, la seconda sezione penale della Corte di Cassazione ha ribadito l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, ai sensi dell’art. 39 D. Lgs. 231/2001, deve considerarsi privo di efficacia l’atto di costituzione dell’ente effettuato attraverso la nomina di un difensore da parte del legale rappresentante indagato (o imputato) del reato da cui dipende l’illecito amministrativo.

Il divieto di rappresentanza posto dall’art. 39 D. Lgs. 231/2001 è assoluto e non ammette deroghe, essendo funzionale ad assicurare la piena garanzia del diritto di difesa al soggetto collettivo imputato in un procedimento penale: per questo motivo, l’incompatibilità non deve essere accertata in concreto e non vi è alcun onere motivazionale sul punto da parte del giudice.

Oltre all’atto di costituzione, ad avviso dei giudici di legittimità deve considerarsi inefficace anche l’eventuale nomina di un difensore di fiducia effettuata in assenza di costituzione, con l’ulteriore conseguenza che tale nomina è tamquam non esset, ovvero giuridicamente inesistente provenendo da un soggetto che, ex lege, è privo della legittimazione a porre in essere l’atto in questione. Ne deriva, inoltre, la nullità assoluta dell’attività processuale successiva che prevede la presenza del difensore, dal momento che tale attività si svolge, di fatto, in assenza dello stesso.